作者：申会娟  陶帅

有报道称，截至2019年12月底，我国有效注册商标量达2521.9万件[1]。商标资源是有限的，使用和注册商标的需求却与日俱增。出于不同的原因，大量注册商标被闲置。为了鼓励商标的使用，清理闲置商标，和世界上多数国家一样，我国也设置了闲置商标的撤销制度。《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”题述“商标撤三案件”即指有关单位或个人依据前述法律规定提起的注册商标撤销申请案件。除《中华人民共和国商标法》外，《中华人民共和国商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》、《商标审查及审理标准》和《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019年） 亦对商标撤三案件的实体问题和程序问题作出了相应的规定，它们一起构建了商标撤三案件的法律体系。

与一般的诉讼程序不同，在商标撤三案件中仅单方负证明责任。商标权人（被申请人）需证明其在争议商标被提起撤销之日前的三年期间内持续对争议商标进行了公开、真实、合法的使用或者证明其不使用争议商标具有正当理由。申请人可对商标权人的证据和理由提出相反意见。本文中，笔者以相关法律法规和案例为基础并结合自身经验，总结商标撤三案件中审查使用证据的要点和注意事项，供大家参考。

证据审查的核心即审查证据是否具备真实性、合法性和关联性。

一、真实性审查

在审查证据的真实性时需关注证据是否为原件、原物，复印件、复制品是否与原件、原物相符；以及提供证据的主体是否与商标权利人存在利害关系等。在现行的撤三案件审查的行政阶段，申请人无法确定商标权人是否提交证据原件也无法审查证据原件。因此，笔者建议，如果撤三申请在行政阶段没有得到支持，而申请人又怀疑商标权人证据的真实性时，申请人可通过行政诉讼去进一步验证。如果第三人在行政诉讼阶段无法提交重要证据的原件，案件结果有可能翻转。例如，在鑫海贸易顾问有限公司诉国家知识产权局有关“一网无线 ONE WIRELESS”商标撤三案件中，法院认为，考虑到第三人提交的证据存在明显瑕疵和疑点，且未提供证据原件的情况下，在案证据不能形成完成证据链证明诉争商标于指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用。[2]本案即是通过诉讼改变了行政阶段的案件结果。

此外，在审查书面证据如交易文书、许可合同、书面证言时，应认真核实文书中的主体信息（如工商变更记录），警惕商标权人伪造使用证据，核实相关主体是否存在关联关系。例如，在余水生诉国家工商行政管理总局商标评审委员会有关“芙蓉山fur0ngshan及图”商标撤销复审行政纠纷案中，因商标权人提交的2012年度商标许可合同和与之相关的销售证据、收据等均出现了2013年7月31日变更后的某公司名称，二审法院不予以认定合同、发票和证人证言的效力，最终改判诉争商标予以撤销。[3]

二、合法性审查

在审查证据的合法性时主要看证据是否属于法律规定的证据形式以及是否履行法律关于证据的特殊要求，如域外证据是否经过公证认证，外文证据是否提供可靠的中文译本、出具证明、证言的单位和个人是否具备资质等。

三、关联性审查
审查证据关联性通常审查包括以下五个方面。

1. 使用主体

根据司法解释的规定，商标的使用主体应为商标权人，被许可人，其他不违背商标权人意志使用商标的人。
当证据所体现的使用人为被许可人时，还应提供证明许可使用关系存在的证据。
结合相关案例，其他不违背商标权人意志使用商标的人通常包括：1）与商标权人之间存在持股关系的公司[4]；2）商标受让人（在商标核准转让前的使用行为）[5]。
除上述主体之外的他人对诉争商标的使用不论合法与否，均不符合要求。

2. 使用时间

根据法律规定，使用商标的时间应在撤销提起日前的三年指定期间内（若提起撤销申请日为2020年3月18日，三年指定期间为2017年3月18日至2020年3月17日）。因此，审查证据时应先过滤掉指定期间外形成的证据，优先关注形成于三年指定期间内的证据是否可以组成完整的证据链条。
如何理解《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019年）（下称“审理指南”）第19.15款【指定期间后的使用】指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用，但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑。
笔者认为本条规定是对商标法鼓励商标使用价值指引的延伸，当存在以下两种情况时，可以维持诉争商标的注册。
情况一：商标权利人在指定期间内使用商标的量虽少但已基本形成证据链条，可以证明或推定商标权人对争议商标进行了使用但并非持续、大量使用（识别作用不强）。此时，商标权利人在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，可维持诉争商标的注册。
情况二：商标权利人在指定期间内使用商标的证据较少且未能形成完整证据链条（如构成证据链条的某些主要证据为自制证据或无原件予以核对），尚不足以使法官确信商标权人对争议商标进行了使用（识别作用存疑）。此时，若商标权人在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，且能证明指定期间内，其存在使用商标的真实意图，进行了使用商标的积极准备，但因客观原因无法持续大量使用的，可维持商标注册。

3. 使用地域

商标权是一种地域性权利。目前，由中国国家知识产权局商标局核准注册的商标的专用权范围仅限于中国大陆地区。因此，商标使用证据必须能证明诉争商标在中国大陆存在真实、公开、合法的使用，在中国大陆以外的地区使用诉争商标的，不属于对诉争商标的使用。
如何理解审理指南19.16 【单纯出口行为的认定】的规定“使用诉争商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，诉争商标注册人主张维持注册的，可以予以支持。”
在过去的司法实践中，关于单纯出口行为中（涉外定牌加工）贴附商标的行为是否属于商标使用，法院在处理商标民事侵权案件和商标确权授权案件时存在不同的观点，造成了法律适用的冲突。2019年，最高院在HONDA案的再审判决中对“商标使用”的认识进行了统一，即只要具备区别商品来源的可能性,就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”[6]。具体到商标撤三案件上，单纯出口行为中，商标在生产环节、运输环节和出口环节的经营者间可能产生识别商品来源的作用，属于商标使用。从使用地域上看，单出出口的商品的生产和部分运输环节均发生在国内，符合地域性要求。因此，单出出口行为中的商标使用行为可以维持诉争商标的注册。

4. 使用的商标标识（志）

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款：实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
“细微差别”通常指实际使用的商标标识与诉争商标标识基本相同，相关公众施以一般注意力，可以识别诉争商标。实践中，“未改变显著特征”的情形主要包括：

（1）文字商标仅改变字形，未改变显著性：如“糖果”商标撤三案中，北京高院认为“本案中，东方丽泰公司提交的证据显示其实际使用的标志仅是对“糖果”的字形进行了改变，并未改变“糖果”商标的显著特征。”[7]

（2）实际使用的商标标识完整包含诉争商标标识，未改变显著性：如“厨味”商标撤三案中，最高院再审认为“实际使用的商标标志与核准使用的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案中，虽然在案证据显示东莞厨味加工厂在鸡粉商品上使用的商标与诉争商标有所差别，但是其使用的“厨味chuwei及图”及“厨味及图”标志其显著识别部分均为文字“厨味”，与诉争商标相同，并未改变诉争商标显著特征，可以视为诉争商标的使用。”[8]

（3）中文和拼音构成的组合商标，仅使用中文或拼音，未改变显著性：如在“逹利Dali” 商标撤三案中，北京高院认为“本案复审商标是中文“逹利”与英文“Dali”组合而成的“逹利Dali”。“Dali”本身是“逹利”的汉语拼音，二者显著性均较强，使用二者中的任一个均足以使相关公众联系到本案复审商标，故“逹利”与“Dali”均为复审商标的显著识别部分。”[9]

（4）实际使用的商标与诉争商标构成要素相同，仅构成要素排列不同，未改变显著性：如在“亿健YIJIAN”商标撤三案中，北京高院认为“诉争商标与实际使用商标均由中文“亿健”与英文“YIJIAN”组成，其区别仅在于两部分排列不同，字体不同，但上述区别尚未达到显著特征不同的程度，故商标评审委员会及原审法院认定诉争商标在核准使用的“锻炼身体器械”上进行了商标法意义上的使用并无不当”。[10]

但最高院的上述司法解释在“一人多标”的场合时，要考虑具体案件的证据，适用时会采用严格标准。
审理指南19.13【一人多标行为的认定】规定的原文为“诉争商标注册人拥有多个已注册商标，虽然其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但若能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张，可以不予支持。”

根据北京高院的审理指南，在“一人多标”的场合，即使商标权人实际使用的商标与诉争商标存在细微差异，未改变显著性，但若能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，可撤销诉争商标的注册。实践中，商标权人可能会通过改变字体、颜色、大小、构成元素等方式在相同商品上申请注册多枚差异较小的商标以形成商标系列，或用作防御性注册目的。但在实际经营中，商标权人往往仅使用了部分注册商标，事实上造成了一部分商标资源闲置。北京高院审理指南的该条规定旨在促进形成“以使用为目的”商标注册秩序，不鼓励非以使用为目的的重复注册行为。该规定是对最高院上述司法解释的补充，与《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”相呼应。
在“一人多标”外，还存在一种情形，即如商标权人实际使用的商标标识指向的是案外他人的注册商标，则应不视为对诉争商标的使用。此类情形多发生在商标权人故意模仿他人商标注册诉争商标，在实际经营中，又不使用诉争商标反而使用被模仿的注册商标或与之基本相同的商标的情形。

下面，笔者再介绍商标权人实际使用的商标标识“改变显著特征”而导致诉争商标撤销的几种情形。（1）增加显著性特征，如下表中的案例1；（2）组合商标仅使用其中的部分元素，改变了显著性，如下表中的案例2；（3）使用诉争商标的部分要素，或是将诉争商标的任意拆解并去掉其中显著识别部分的行为，如下表案例3；

5. 商品（服务）

（1）  如何认定“非规范商品”的类别和名称
审理指南19.7【非规范商品的认定】实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。

审理指南19.8【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。

认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。

案例1: “气体煮食炉、手提气体炉及气体热水炉”与“家用燃气灶、家用燃气热水器、家用燃气炉”

在刘超诉国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷案中，诉争商标核定使用的商品为非规范商品“气体煮食炉、手提气体炉及气体热水炉”，属于1104类似群，使用证据中体现的商品属于规范商品名称“家用燃气灶、家用燃气热水器、家用燃气炉”，也属于1104类似群。北京高院认为，结合功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，第1104类似群中的商品，在功能用途、生产部门、销售渠道等方面基本相同，消费群体高度重叠，故诉争商标在“家用燃气灶、家用燃气热水器、家用燃气炉”商品上的使用，可以视为其在上述非规范商品上的使用，进而维持其在上述非规范商品上的注册。[11]

案例2：“包装饮用水”与“液体饮料”

在“三得利”商标撤三案件的再审中，最高法院认为，可以结合商品的物质属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素进行综合考虑两种商品之间是否具备种属范围关系。需要注意的是，本案中最高院还采纳了再审申请人提交的2007版和2015版的饮料国家标准。在前述国家标准中，饮用水属于液体饮料下位概念，这两个国家标准为法院裁判提供了充分的依据。[12]由此可见，国家标准和行业标准可为判断商品是否相同或是否具备种属关系提供了新的路径。

（2）  维持注册的范围

根据最高人民法院知识产权案件年度报告（2015）摘要，“在注册商标连续三年停止使用予以撤销制度中，复审商标的使用行为应以核定使用的商品为限”。根据审理指南19.8的规定, 诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。但反之则不成立。当实际使用的商品与核定的商品仅构成类似时，应坚持《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的固定，不可维持诉争商标的注册。[i]

[1] 2019年1-12月我国商标行业分析：申请量和注册量不断增长，中国报告网，http://free.chinabaogao.com/gonggongfuwu/202002/02154OI32020.html

[2] 参见（2017）京73行初319号判决书

[3] 参见（2017）京行终368号判决书

[4] 参见（2019）京行终2955号中华人民共和国国家知识产权局诉日立金属株式会社撤销复审二审行政判决书

[5]参见（2018）京73行初1580号强生公司诉中华人民共和国国家知识产权局撤销复审一审行政判决书

[6]参见（2019）最高法民再138号再审判决

[7] 参见（2018）京行终1403号判决书

[8] 参见（2017）最高法行再47号判决书

[9] 参见（2018）京行终3803号判决书

[10] 参见（2018）京行终948号判决书

[11] 参见（2019）京行终8840号判决书

[12] 参见（2017）最高法行申5093号判决书

[i]  文中所涉案例一小部分是笔者自己代理的，一大部分来源于知产宝数据库。如有理解不周，欢迎指正。