作者：林娜

“超级马里奥”作为任天堂的拳头产品之一，广受喜爱，圈粉无数。马里奥的红帽子、蓝背心、白手套的萌形象成了多数八零九零后的童年记忆。在整洁的日本街头，常现真人马里奥卡丁车cosplay，因与超级玛丽酷似，瞬间吸睛无数。

经营该卡丁车及马里奥系列服饰租赁业务的公司为株式会社Mari Mobility。任天堂公司认为其未经许可使用了马里奥系列形象、“马里奥车（日译：マリカー）”等商业标识等一系列行为，构成不正当竞争并侵犯著作权，故诉之法院。2018年9月27日，该案一审由东京地方裁判所审理并下达判决，认定Mari Mobility公司的行为构成侵权，命其支付损害赔偿金1000万日元。2020年1月29日知识产权高等裁判所于做出二审判决，将损害赔偿大幅提高为5000万日元（折合人民约329万）。

该案判决洋洋洒洒，一审判决121页，二审包括中间判决长达200页。

其中，一审原告主张被告未经权利人许可，实施的行为主要可以分成三个大类：

(1) 使用原告商业标识的行为：如将“マリカー”（中译：马里奥车），“MariCar”,“MARICAR”, “maricar”四个商业标识使用于供出租的车身，并用作商号；

(2) 注册并使用与原告商业标识近似的域名。被诉域名的主要部分以“maricar” “fuji-maricar”构成。

(3) 使用马里奥系列形象：如将马里奥车cosplay的视频及照片上传网站；在店内陈设马里奥的立体模型像用以揽客；出租马里奥游戏中角色的服装道具等。

该案争议行为主要涉及侵犯著作权和构成不正当竞争两个方面，历经一审，二审（含中间判决）。原被告争议点细致繁多，一审涉及13个争议焦点，二审涉及15个。其中，判决核心要点例示如下：

一、判决核心要点

一审：

二审（含中间判决）：

二、 主要涉案争议焦点

1.  Mari Mobility公司对涉案四个商业标识的使用行为。

（1）主要法律依据及一二审的主要分歧

日本不正当竞争法对商业标识的商誉保护主要通过四个方面：一般周知性商业标识（2条1款1项）、著名性商业标识（2条1款2项）、模仿商品形态（2条1款3项）、将他人商业标识作为域名使用（2条1款13项）。

本案认定Mari Mobility公司对涉诉四商业标识的使用行为构成不正当竞争，主要法律依据为不正当竞争法对一般周知性商业标识的保护以及对著名性商业标识的保护。

两者在构成不正当竞争的要件上做了不同规定。对权利人而言，说服法院适用哪一条款，主要取决于举证工作上。如主张构成一定地域范围内的知名度商业标识，除了举证原告商业标识在一定地区范围内具有知名度，还需要举证被控标识的使用容易引发来源上的混淆误认。但如果权利人能成功举证自己的商业标识具有全国范围知名度，达到著名程度，则免于对混淆误认的举证[1]。

同时，该两项条款分别对权利人商业标识提供了不同程度的保护。周知性商业标识规定仅在一定地域范围内保护权利人的商业标识，而著名性商业标识规定则可以给权利人提供相较更广的保护，延及全国范围内。这一点在马里奥案中也有所体现。

本案权利人任天堂公司同时认为一般周知性和著名性两个角度进行主张，认为“マリカー”这一商业标识既具有周知性，又满足著名性。对此，一二审法院做出了不同认定。

一审法院因判断其商业标识具有一般周知性，并构成混淆误认，故仅依照1项判定构成不正当竞争行为，未对2项规定的著名性要件进行分析。

二审法院对原告商业标识的知名度做出了更加积极和广泛的认可，认为“マリカー”这一商业标识的影响力不仅限于某一特定地域，而扩及日本全国达到“著名性”程度。

据此，一二审法院在判断被告行为构成不正当竞争的范围上，有所不同。

一审法院认为，原告的商业标识“マリカー”是日文，在日本全国的租赁事业的需求者中广为人知，然而对于不懂日语的受众，其知名度并未达到法律规定的“周知”程度，据此判定被告不能使用涉案四商业标识，但仅写有外文的网站及宣传单上使用的，不在此禁止范围内。

二审法院进行改判，认为“マリカー”的知名度不仅为“周知”程度，而是更上一层，已经到达著名性程度。其保护范围应延及不懂日语的受众，因此在仅写有外文的网站及宣传单上的使用情况，也应属于不正当竞争，应予以禁止。

（2）Mari Mobility公司主张“マリカー”为其核定在第39类商品和服务上的注册商标，故认为不构成侵权。

一审法院认为：自2010年左右，原告任天堂的“マリカー”商业标识已经为消费者所熟知，被告以持有商标权进行不侵权抗辩的主张，属于权利滥用，因此不予支持。

二审法院认为：原告任天堂的“マリカー”商业标识在被告商标注册日之前，已经达到著名程度，广为认可。被告将该商业标识注册为商标的行为构成权利滥用，不予支持。

（3）被告在其租赁产品上标识“与任天堂无关”的行为是否可阻却侵权？

任天堂和Mari Mobility公司之间的恩怨远早于该项诉讼的启动。为防患未然，被告Mari Mobility公司于2017年通过官网、租赁合同、上传的视频、以及出租车辆的车身上，均做出“MariCAR与游戏马里奥及任天堂公司无关”等表述。被告Mari Mobility公司据此辩称出租马里奥车的一系列商业行为，并不会引发消费者的混淆误认，并不构成侵权。

对此，一审法院认为：被告在网站、商号、传单、租赁车辆车身、logo等各角度使用“マリカー”这一标识，且并不全然附带有前述“无关”表述。被告出租的车身上带有的“无关”表述并非在显著位置上标示，如不接近车身进行观察，难以识别。据此，一审法院对被告的该抗辩不予支持。

2、 对涉案域名的使用行为

（1）是否构成不正当竞争

判断涉案域名是否构成不正当竞争，主要从两个角度分析（不正当竞争第2条1款13项）：域名主要部分与任天堂マリカー商业标识是否近似、一审被告使用涉案域名是否搭乘任天堂商誉。

本案涉及四个域名，除去后缀之外，域名主要部分分别为“maricar” “fuji-maricar”。对此，一二审法院均认为一审被告对涉案域名与原告マリカー商业标识构成近似，一审被告的注册使用行为实为对原告商誉的搭乘行为，意图以不正当手段谋取利益，因此构成不正当竞争。

（2）只含有外文的域名是否列入禁用及注销范围

在停止及注销涉案域名的范围上，一二审法院做出了不同判断。

一审法院认为：任天堂マリカー商业标识达到周知性程度，仅在一定地域范围内享有知名度，因此，该范围不延及不懂日语的外国人范畴。据此判定，域名的禁用及注销范围不能延及全外文的网站范围。

二审法院认为：任天堂マリカー商业标识知名度更上一层，达到著名性程度。因此，该范围亦应延及不懂日语的外国人范畴。据此判定，域名的禁用及注销范围适用于任一语言的网站范围。

3. 涉案cosplay服装的租赁等行为是否侵权？

（1）是否构成不正当竞争？

一审被告向外出租马里奥游戏中四个角色的配套服装，并且在店内陈设马里奥的立体像，店员穿戴马里奥游戏角色服装接待客人。对此，一二审法院均认为构成不正当竞争。

一审法院认为任天堂的马里奥系列角色造型具有一定地域范围内的知名度，满足周知性程度，且一审被告的服装及陈设的立体像均与原告马里奥系列角色近似，容易让消费者混淆误认其来源，或认为被告公司与原告公司存在经营上的合作关系。据此判定被告对服装的租赁、使用等行为构成不正当竞争。

二审法院认为原告系列角色形象的知名度范围更加广泛，不仅达到一定范围内的知名度，更延及日本全国，已经构成著名性。据此判定被告前述行为构成不正当竞争。

（2）回避对著作权侵权问题的分析

一二审法院认为不正当竞争的诉求与侵犯著作权诉求构成竞合。既然已经认定被告行为构成不正当竞争行为，则不需要对是否侵犯著作权另行分析。一二审判决均回避了对一审原告的行为是否侵犯著作权进行分析。

三、 Cosplay 在中日两国司法实践中的认定倾向

（1）中日不正当竞争法的对比

本案争议的焦点之一在于被告行为是否构成不正当竞争，实质上保护的是权利人对其商业标识上凝结的商誉和社会评价，禁止他人搭乘、攀附权利人商誉的不正当行为。

我国反不正当竞争法的第六条对此类混淆行为进行了规定，主要保护“知名商品特有名称、包装、装潢”、“ 企业名称、社会组织名称、姓名”、“ 域名主体部分、网站名称、网页”等。无论是我国商标法还是不正当竞争法第六条，保护对象都是凝结在商业标识上的商誉。注册商标以商标法保护，而未经注册的商业标识，则通过不正当竞争法保护。这种区分，主要基于对商业标识凝聚的商誉的举证要求不同进行设计的。

在同一立法目的之下，日本反不正当竞争法采取了与中国类似的规范设计，亦是重点对未注册商业标识上凝聚的商誉提供保护，禁止搭乘攀附他人商誉等不正当现象，以此维护社会竞争秩序。

但可以看到两国规范在细节上存在不同：如日本不正当竞争法对周知性商业标识的规范，可以对标我国的“知名性”，而著名性商业标识的规范可以对标我国的驰名商标（此处考虑的均是未经注册的情况）。有关驰名商标的保护规范，并未体现在我国不正当竞争保护法中，而是通过商标法进行规定。

更值得关注的一点是，我国的不正当竞争法第六条“知名商品特有名称、包装、装潢”，在知名度举证上固然不需要达到驰名商标标准，但尚未发现保护范围（包括地域和人群）受到约束的判决先例。目前的司法实践一旦认定知名商业性标识，则会要求被告停止侵权，赔偿损失，鲜有考虑地域或人群范围的限制。而这一点正是马里奥案日本二审法院改判要点之一。日本不正当竞争法的预设是：既然权利人的商标只达到一定地域或人群范围内的周知程度，那么对这类标识的保护也应该只限于特定地域或人群，不可超过范围。

（2）出租cosplay服装是否侵犯著作权

马里奥案中的一个争议焦点为被告对马里奥系列角色服装出租行为是否构成侵权。该案中一二审法院均认为租赁行为构成不正当竞争，据此，回避了著作权角度的侵权分析。

就服装是否可为著作权法保护的对象，需要分情况而定。因服装具有功能性，属于实用艺术品。目前，无论是中国还是日本的司法实践，对于著作权保护延及至实用艺术品，均持有非常慎重的态度。

同时，需要注意的是，中日两国著作权法对“出租”行为的对象做了不同规定。中国著作权法规定出租的对象仅限于计算机软件以及视听作品（著作权法第10条第7款）。而日本著作权法对出租的对象并没有限制（日本著作权法第26条之3）。

因此，依照我国法律，即便是cosplay服装确实侵犯著作权的前提下，出租该服装的行为也难以构成侵害著作权的行为。然而依照日本法却没有该项限制。如若cosplay服装确实侵犯著作权，则面向不特定多数人的出租行为原则上构成侵权。

这一点跟两国租赁市场的商业特点及模式关系颇深。法律规范是对社会利益的分配，而利益则依傍市场产生。较之文娱产业上颇为倚重租赁市场的日本而言，我国的租赁市场相对非主流。无巨大利益之处，争端少，法律触及的空间有限。

（3）为什么马里奥案回避了从著作权法角度进行分析。

如上所述，马里奥案中被告将“‘マリカー’，‘MariCar’等商业标识使用于供出租的车身，并用作商号”、“使用与前述四个商业标示近似的域名”、“对马里奥车cosplay进行拍照，制作视频，并上传网站”、“在店内陈设马里奥的立体模型像，店员着马里奥系列服饰揽客”、“出租马里奥游戏中角色的服装道具等”，无一不是本着搭乘、攀附任天堂超级马里奥游戏的知名度以及公众对其的认可度的目的展开。从法院的角度，更加容易从不正当竞争角度入手。

如果从著作权角度进行分析，需要考虑服装的作品性（任天堂的角色服装是否能受到著作权法保护）、以及对被控侵权对象是否与权利人作品构成“类似”。在本案中，要突破这两点的难度比较大。

最重要的一点是：日本著作权法给予权利人生前加死后70年的保护期，同时含有财产权及人身权两个角度，是一种强权利，对产业的影响甚大。尤其对cosplay产业发达的日本市场而言，从著作权进行侵权判定，很可能给产业带来极大影响。因此，甚至有观点称通过著作权对该案进行判断，宛若打开潘多拉魔盒之举，据此认为马里奥案的法官是故意回避从著作权角度进行分析。

相较之下，在我国著作权法作为强权利的社会印象尚不强烈，主要原因在于文娱市场及产业链条远不及日本发达，Cosplay产业尚处于成长过程中。随着文娱市场的发酵和培育，著作权强权利的印象将逐渐加强。如2019年成为社会焦点的九层妖塔案，就提出了作者的保护作品完整权与权利人的改编权之间的冲突问题。这一问题之所以浮上水面，表面上看是法律上的纷争，实质上反映的是随着产业成熟并生的各方利益冲突。

[1] 日本不正当竞争法中关于著名性商业标示的规定，可以对标中国的驰名商标保护。商标越是驰名，越是难以造成消费者混淆误认，因此不必举证混淆（笔者注）。

[2]参照：福井健策.「コスプレは著作権侵害か？マリオカート提訴が開くパンドラの箱」网址：https://www.kottolaw.com/column/001429.html最后访问时间：2020年5月6日。