互联网电子商务给消费者提供了便利，也为商家提供了更多机会和平台，但同时也使得更多的侵权产品充斥市场。近年来，越来越多的商家采用“一件代发”的经营模式，即商家在其网络店铺上架商品，当有消费者下单后，商家再从其他网络店铺（上线网店）订购该商品，之后由上线网店直接发货给消费者，直至消费者收到上线网店所发的商品后即完成交易。

在这种模式下，网店经营者无需进货，没有库存，不实际接触商品。正因具有成本低、易操作的特点，“一件代发”经营模式在电商平台上广泛被应用。 “合法来源”抗辩是法律赋予销售者的一种免赔抗辩。立法本意是为了保护善意的销售者，其具有正当的进货渠道，以及不知道且不应知道所售商品是侵权产品的合理信赖。然而，当发生所售商品涉及商标或专利侵权的时候，网店经营者能否将这种“一件代发”的经营模式作为合法来源抗辩的理由呢？下文将对此问题展开讨论并进行分析。

一、通过“一件代发”模式销售侵权产品的经营者是否构成专利/商标侵权

在“一件代发”的模式下，消费者所购买的商品由网店的上线网店直接给消费者发货，网店经营者通常不会接触到商品本身。然而，在这个过程中，网店经营者在其网店上展示商品图片、接单安排发货的行为已构成法律意义上的许诺销售及销售行为，网店经营者仍然无法脱离其是商品销售方身份，因此，如果网店经营者所销售的商品确为侵犯他人商标权或专利权的产品，则网店经营者仍构成专利/商标侵权，并承担相应的法律责任。

二、通过“一件代发”模式销售侵权产品的经营者的合法来源抗辩

根据《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任；不知道是指实际不知道且不应当知道；合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

最高人民法院在（2019）最高法知民终118号案[1]中指出，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。因此，网店经营者主张合法来源抗辩时需要符合以下主客观两方面的条件：

（一）商品的来源和获取渠道需合法

虽然“一件代发”模式简化了销售商的商业程序，但是不能减少销售商的法律责任。网店销售商仍应当负有合法经营店铺的义务，即应当审核商品的上游供应商以及商品的制造商等信息。因此，销售者所销售产品应从正规渠道进货，其供货商应有相关产品的生产、经营资质。销售者与供货商签订进货合同，具有发票或交易记录且记载事项与涉案商品相对应，并应向供货商支付合理对价，该合理对价不得明显低于正常市场价格。以上可参考《商标法实施条例》第79条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条的规定。在实际操作中，法院通常会要求销售者提供包含其向供货商(上线网店)下单的订单信息、订单对应的商品链接、订单号、付款记录以及供货商注册信息等内容的打印件，并能够当庭进行网站线上操作并演示核实前述内容的获取过程。  

在(2019)浙01民初2462号案[2]中，被告向法院提交了其后台所有的销售记录，根据被告提交的淘宝及1688订单详情页面等证据显示，侵权产品系被告向案外人的1688网站供应商购买，并由案外人直接发货给被告的买家，被告购买的侵权产品数量、物流公司及运单编号、收货人、收货地址等信息与其销售给买家的信息完全一致，故法院对被告销售的产品系从1688网站上通过“一件代发”的模式采购的主张予以支持，法院认定被告销售和许诺销售的侵权产品具有合法来源。

（二）经营者主观上无过错，即不知道且不应当知道其所销售的商品是侵权产品

经营者主观为“善意”，即其实施销售、许诺销售等行为时不知道且不应当知道被诉侵权产品构成侵权，具体是指销售商在获得侵权产品的过程中尽到了“合理注意义务”，且主张合法来源抗辩的主体不得为生产者。销售商对于获得侵权产品的过程中是否已经尽到了“合理注意义务”，需从客观上判断其是否不知道侵权的事实。

首先，“一件代发”的销售商未对其上游供应商或产品制造商的资质进行合理审查，则可以认定销售商在对货物来源的认知上存在瑕疵。销售商在“一件代发”时如不能具体提供上游供应商的销售资质信息，则不能说明销售商所销售的商品具有合法来源。因此，销售商在“一件代发”商品的时候，应当充分了解商品的背景信息，如果销售商不核实商品的进货来源和生产资质即进行售卖，则说明销售商在销售侵权产品之前没有合理注意义务。

其次，对于“一件代发”的销售商来说应当知道权利人的商标权/专利权情况的，也可推定销售商应当知道其所销售的商品是侵权产品。因此，销售商的购买的渠道及其所支付的对价、销售商所从事行业的惯例和商业经验、销售商的处罚记录、权利人品牌或产品的知名度、权利人的发函通知等证据可以证明销售商是否应当知道权利人的商标权/专利权情况，以及销售商是否明知或应知其所销售的商品是侵权产品的事实。

最后，涉案侵权产品如为“三无产品”，即无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家，来路不明的产品。，则销售商即使能提供侵权产品的来源和明确的供货商信息，但由于侵权产品的“三无”特性，不仅可以说明销售者没有尽到合理注意义务，还说明销售商没有诚实守信的经营，放任侵害结果的发生，故其主观上存有过错。在没有审查供货商是否具有销售授权资质就进行转卖，或以低于产品市场价格（半价及以下）进行采购，则可以说明销售商在主观上未尽到合理注意义务，且主观上存在侵权的故意或放任侵权发生的故意。因此，对于转售“三无产品”，笔者认为不应适用合法来源抗辩。

在(2018)粤民终1554号案[3]中，广东高院认为仅要求权利人提供证据证明他人的主观状态为何，本就存在举证困难，况且合法来源抗辩系销售者主张的事实，故该事实问题的举证责任不能仅分配给权利人。换而言之，不能简单机械地根据权利人关于销售者主观状态的举证情况就直接推定销售者不知情，而应当结合销售者的主体性质、其证明来源明确的证据、被诉侵权产品的特点以及销售者是否尽到合理注意义务来对销售者是否善意进行综合分析评判。合法来源抗辩制度平衡和保护的是合法依规的销售者的利益，若销售者本身未尽合理注意义务，甚至对其所购进继而销售出去的产品是否侵权持放任态度，实则难谓善意。对主观上并非善意的销售者，不应让合法来源抗辩制度成为其逃脱损害赔偿责任的“挡箭牌”。在该案中，法院认为被告虽提供了证据证明被诉侵权产品有明确来源，且被告与案外人供应商的交易属“一件代发”的商业模式，但经法院认为被告放任产品的质量安全，更未曾考虑是否存在侵权可能，完全放任案外人提供的货物状态而未对被诉侵权产品进行合理审查，故被告在主观上并非善意之销售者。

三、对于合法来源抗辩成立的，停止侵害救济所支付的合理开支承担问题

合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。（2019）最高法知民终25号案[4]和《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》中均在此方面具有明确表述。

由上可知，如果合法来源抗辩成立，销售商仍应当承担权利人为维权而支出的合理成本。销售侵权产品的行为产生的侵权责任不因合法来源抗辩的成立而完全免除，合法来源抗辩仅免除赔偿责任，但不能免除停止销售侵权产品的责任，因此，权利人为制止侵权行为的合理支出应当由销售商负担。

综上，“一件代发”的销售模式对于销售商来说虽然不直接接触商品，但在销售商品之前对商品的审查义务不能免除，即核实商品的生产信息及是否存在侵权的可能。在未能披露合理进货来源或未尽到合理注意义务的前提下，“一件代发”的销售商不能通过主张合理来源抗辩来免除自身的侵权赔偿责任。

相关法律、法规及法律性文件

【1】《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

【2】《中华人民共和国商标法实施条例》第79条：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

【3】《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

【4】《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售商或者销售商应当提供符合交易习惯的相关证据。”

【5】《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”。

【6】《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要：“7.销售者合法来源抗辩成立时权利人维权合理开支的承担在上诉人广州市速锐机械设备有限公司与被上诉人深圳市和力泰科技有限公司、原审被告广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终25号】中，最高人民法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。”