铸成
视角
近年来，关于商标撤销三年不使用的案件越来越多。在撤三案件中，相当多的商标申请人提交的商标使用证据从形式上看已经形成了证据链证明其商标在商业活动中进行了使用，最终依然被撤销，究其原因，就是对商标使用证据与核定商品/服务之关系理解有误。
笔者根据相关法律规定并结合司法实践，就商标撤三案件中商标使用证据与核定商品/服务之关系进行梳理，旨在抛砖引玉。
北京高级人民法院《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2016年）》商标部分中提到“只有在核定商品上的使用，才是对注册商标的使用，在与核定使用商品类似的商品上的使用，并非对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效”。
针对上述北京高级人民法院指导意见，笔者总结三点以供抛砖引玉。
（一）实际使用的商品为注册商标核定商品，则使用证据是有效证据，效力延及与该商品类似的其他核定商品。
一般而言，商标注册一般会在一个类别中指定多个不同类似群组的商品或服务。某一商品/服务上的商标有效使用证据只能延及与之相类似的商品/服务，不能延及与之不类似的商品/服务，与之不类似的商品/服务如满足连续三年停止使用的条件，且没有正当理由的，应当撤销该部分商品/服务上的注册商标。
因此，在撤三案件中提供使用证据时应当注意仔细分析该注册商标核定商品具体群组，当注册商标核定商品/服务涉及多个类似群组时，在提供使用证据时至少每个群组都需要提供至少一个商品/服务的使用证据。否则，即使在商标局阶段侥幸予以维持，在商评委或后续的诉讼阶段，在没有提供证据的群组的商品/服务类别上，注册商标将被部分撤销。这也是许多走到复审或诉讼阶段的商标撤三案件中，注册商标被部分予以撤销的原因。
如在“米菲”商标撤三案【（2017）京行终4298号】中，“米菲”商标核定商品为“人用药，医用食物营养制剂，净化剂，牙用研磨粉”等，而商标注册人提交的证据只能够证明其将“米菲”商标用于“人用药（0501群组）”商品上。北京市高级人民法院认为商标注册人在核定使用的人用药商品上使用了被撤三商标，故在与人用药商品相类似的核定商品“针剂（0501群组），医用食物营养制剂（0502群组）”上的注册可予以维持，在其余非类似商品“净化剂，牙用研磨粉”等上的注册不予维持。
（二）实际使用的商品并非注册商标核定商品，即使该实际使用商品与注册商标核定商品类似，则使用证据一般被视为无效证据，注册商标不予维持。
在撤三案件中，商标注册人提交的证据并非注册商标核定的商品/服务，但该实际使用商品/服务与注册商标核定商品类似，在这种情况下，法院或商评委通常也不会认可该证据的效力。
比如在GNC商标案【（2006）高行终字第78号】中，GNC商标核定使用的商品为“非医用营养鱼油”，而商标注册人提交的证据只能够证明其将GNC商标用于“蜂蜜”商品的生产以及广告宣传等商业活动中。“蜂蜜”和“非医用营养鱼油”虽均属于3005类似群组，但在“蜂蜜”等蜂产品上的使用，并非在该商标核定商品“非医用营养鱼油”上的使用，因此该使用不属于《商标法》意义上的使用。二审法院判决商标评审委员会就第1129187号“GNC”商标作出予以撤销注册的裁定。
如在“HardCandy”商标撤三案【（2016）京73行初3375号】中，“HardCandy”商标核定商品为“化妆品，香皂，抑菌洗手剂”等。北京知识产权法院认为商标注册人提供的证据能够证明其仅在“沐浴露”商品上使用了注册商标，但“沐浴露”并未在注册商标核定的商品范围内，故注册人在“沐浴露”商品上的使用行为不能视为系对注册商标在核定商品“化妆品，香皂，抑菌洗手剂”上的使用，因此注册商标在“化妆品，香皂，抑菌洗手剂”等商品上的注册应予以撤销。可见，尽管商标注册人提供的证据能证明其在与注册商标核定商品“香皂，抑菌洗手液”类似的商品“沐浴露”上进行了使用，法院最终也并未认定这种使用为商标的有效使用，并最终撤销该商标在核定商品上的注册。
（三）实际使用商品虽然并非注册商标核定商品，但该实际使用商品按功能用途等与注册商标核定商品为同一种商品或属于上下位关系时，则该使用证据为有效证据，注册商标予以维持。
企业实际经营的商品在实际市场中不断更新，而商标注册依据的 《类似商品与服务区分表》无法囊括市场上所有商品名称，即企业实际使用的商品并非规范的或可接受的商品名称，此种情况下，如果商标注册人在提供使用证据证明其实际使用的商品与注册商标核定商品在功能、用途等方面属于同一种商品或属于核定商品之上下位关系时，则使用证据会被采纳，注册商标将被维持。
在第4080809号“YET”商标撤三案件中，“YET”商标核定商品包括“铸钢”等，而商标注册人提供的证据能够证明其在“镍铁合金”上使用了“YET”商标。北京市知识产权法院认为“镍铁合金”系“铸钢”中的一个子类，属于上下位关系，注册人在“镍铁合金”上使用注册商标，应当认定为是在核定商品“铸钢”上的使用。
在“中电CNEEC”商标案【（2015）京知行初字第3795号】中，“中电CNEEC”商标核定商品为“农业用机械及器具，喷雾机，渔牧业用设备，伐木、锯木机械及器具，食品工业用设备”等。而法院认定商标注册人提供的证据中所实际使用商品“喷雾机主机系统，全自动单机养殖（笼养）设备，木工带锯机，面条机”等能够证明其在注册商标述核定商品上使用了注册商标。
上述案例中，注册人实际使用商品并非规范商品名称，但这些实际使用商品与核定商品属于商品之上下位关系。此种情况下，商标所有人提供证据首先要证实实际使用商品与商标核准注册之商品二者之间为上下位商品，再去证明注册人在非规范商品上进行了商标的实际使用。上述案件也证明法院最终对商标所有人所提供使用证据予以采纳，并最终维持了商标的注册。
综上，在商标撤销三年不使用提供证据中，首先应梳理注册商标核定商品与实际使用商品之间的关系，尽量准备注册商标在核定商品的使用证据，如实际使用商品并非注册商标核定商品，也应分析实际使用商品与注册商标核定商品是否为同一种商品的不同名称，二者是否具有上下位关系。在后一种情况中，如实际使用商品及注册商标核定商品并非日常生活中常见商品，则应提供证据证明此种关系。
关于商标有效使用证据与商标核定商品之间的关联，目前的主流观点是“注册商标因连续三年停止使用被撤销注册的，其撤销的是注册商标的专用权，而不是注册商标的禁用权”。注册商标专用权仅限于核定使用的商品，并不包括与核定使用的商品相类似的商品，而与注册商标核定使用的商品相类似的商品最多只是可能进入注册商标禁用权的范围，不可能进入注册商标专用权的范围。因此，注册商标在与核定使用的商品相类似的商品上的使用，不属于注册商标专用权的范围，这种使用也不构成注册商标专用权意义上的使用，不足以动摇或者改变注册商标未在核定商品上实际使用的事实，故也就不足以维持注册商标在核定商品上的注册。
厘清了商标有效使用证据与商标核定商品之间的关联，不仅有助于在商标撤三案件中证据的正确提供，也有助于在商标新申请中为申请人推荐或挑选合适商品，以便从源头上为申请商标保护提供周延商品建议，即推荐的商品应是申请人实际使用的商品名称以及申请人实际使用商品之上位商品。
第一，结合申请人实际使用商品，尽量挑选与申请人实际使用商品相关的商品分类表中的规范商品或可接受商品进行注册。一方面，申请人可以合法行使商标专用权，另一方面，在应对潜在的商标撤销三年不使用案件中，提供符合法律要求的证据，不致因核定商品与实际使用商品不属于同一种商品而错失商标权。
第二，若申请人实际使用的商品为非规范商品，尽量挑选上位商品。因实际市场上商品名称在不断更新，而商品分类表的更新难以跟上瞬息万变的市场，总有一些商品是国家知识产权局还没有纳入商品分类表的。此种情况下，可以尽量挑选上位商品进行注册。如“鼠标贴，防滑鼠标贴”是近年来出现的新的商品名称，尽管已被市场及消费者所普遍接受，还没有被国家知识产权局列入可接受商品名称，根据商品之功能用途，应属于第9类0901群组商品，在建议商品时，可以将规范商品名称“电脑周边设备”作为指定商品对上述非规范商品进行保护。
第三，对于非规范商品名称，除挑选上位概念商品，如该商品名称已被市场、同行业或消费者普遍认可和接受，还可以建议企业将该非规范商品提交在商标注册申请时尝试保护，但应同时以书面形式对该商品的主要组成部分、 功能、 用途、 操作方式、 销售渠道等进行描述， 并尽可能附送商品的实物图片或者产品国家标准、行业标准，便于审查员参考，以便及时对客户商品给予合法保护。鉴于目前国家知识产权局对可接受商品范围在不断更新及完善，我们相信如能提供翔实证据，商标局对被行业及消费者普遍认可的非规范商品将最终予以接受。
第四，若之前的非规范商品已变更为规范商品或可接受商品，而该商品恰为客户核心商品，可建议客户补交商标注册申请，以便提供周延保护。
总之，注册商标专用权仅限于核准注册的商标和核定使用的商品，并不包括与核定使用的商品相类似的商品。因此，注册商标在核定商品上的使用可以维持注册商标在核定商品类似的商品上的注册；但注册商标在与核定使用的商品相类似的商品上的使用，却不属于注册商标专用权的范围，不能对注册商标在核定商品上的注册给予维持；而其中的一个例外为“当商标实际使用商品为非规范商品时，该实际使用商品与核定商品属于上下位商品关系的类似商品时，在该类似商品上的使用可以维持商标的注册”。针对上述结论，在进行商标申请注册挑选商品时应根据客户实际使用商品进行挑选及建议。
