专利实施许可和专利转让是我国技术贸易的主要形式，从我国施行专利法以来，上述两种形式的技术交易有力地促进了新技术的使用，促进了经济的发展，也大大的提高了发明创造者的积极性。

专利技术的转让和实施许可在使新技术得到运用的同时，也为技术的所有人带来利益，有时这种利益甚至是极为丰厚的，这自然无可非议，也恰巧证明了知识的应有价值。但是这种知识的回报对于存在趋利性的现实社会来说，又确实会对某些人形成诱惑。被诱惑的人不是用自己的辛勤劳动去创造智力成果，而是利用我国专利申请审查制度的特点，恶意申请专利、恶意转让专利或许可实施专利，此行为不仅没有能促进经济的发展，反而使受让方或被许可方遭受经济损失。

恶意转让专利权或许可实施专利权行为的常见表现形式是：行为人明知自己的专利不具有"专利三性"，也就是说已经知道有相同的技术被他人申请了专利，或已经公开使用或出版，但却利用我国专利法规定的对实用新型和外观设计的专利申请不进行实质审查的制度，重复申请并得到专利。然后向不知情的或缺乏专利常识的人进行转让或予以实施许可，以获得经济报酬。专利的恶意转让或实施许可有时还会涉及对他人在先权利的侵犯，但更主要的是对技术的受让方或被许可方的利益造成损害，这些损害在相当多的情形下甚至是难于弥补的。例如，行为人恶意将一项不具有"专利三性"的所谓的专利权转让给不知情的受让方，得到了专利转让费。受让方在一段时间的实施后，该受让专利因为某些原因被专利局宣告无效。根据我国专利法第五十条的规定，虽然被宣告无效的专利视为自始即不存在，但对已经履行的专利转让合同或专利实施许可合同，以及已经履行或执行的人民法院作出的侵权判决，已经履行或执行的专利行政管理机关作出的侵权处理决定，却并不具有溯及力。只有证明专利权人是恶意给他人造成损失的，专利权人才应当给予赔偿；对于专利实施许可合同或专利转让合同来说，如果不返还专利转让费或专利使用费显失公平的，专利权人才予以返还。而事实上，恶意转让专利权或许可实施的受让方大多是不知情获是对专利法不具有足够了解的企业或个人，他们很难在事后寻找证明转让方"恶意"的相关证据，再加之如果转让方和受让方之间订立的合同内容简单，对应该作出的约定没有作出约定，就更难追究恶意转让方的法律责任了，因此受让方所受的损失确实很难得到弥补。

我国专利法实施以来，纯粹的恶意转让专利权或恶意许可使用专利权的纠纷虽然并不多见，但因为受让专利被专利局宣告无效或因实施受让技术涉及第三人专利而引发的纠纷却时有发生，故如何预防恶意转让专利权或恶意许可使用专利权行为的发生，以及明确专利权无效以及涉嫌侵权的责任，对于维护受让方的合法权益，避免无谓的诉讼，稳定技术交易市场的秩序是具有积极意义的。

笔者认为，对于专利权的恶意转让或恶意实施许可的预防，最重要的环节是订立专利转让或实施许可合同之前的考查以及对所签订合同的条款的确定，如果在这两个环节中，受让方能予以充分的注意和重视，一般会对自己合法利益起到很好的保障作用。即使因为专利的无效或实施专利涉及第三人的权利而引起纠纷，人民法院或专利行政管理机关也会因为"有据可依"而予以妥善的处理。笔者曾经代理过相当数量的专利转让及专利实施许可合同纠纷，发现这些纠纷中反映出来的共同问题是，当事人双方没有能订立一个详细的、完备的合同。尤其是在这些纠纷中，双方当事人订立的合同条款过于笼统，缺乏可操作性，对可能发生的纠纷没有足够的估计，也没有确定责任得条款。笔者进而发现如果能在上述几方面予以规范化，很多纠纷是可以避免的。因此，笔者根据自己的实践经验，认为要有效的预防专利权恶意转让或实施许可的发生，应当紧紧抓住订立专利转让或实施许可合同前的考查和合同的订立这两个环节，着重注意以下方面的问题：

一、 了解受让技术的背景、范围和法律状况

了解受让技术的背景能了解受让技术在所处领域的地位，如是不是处于领先地位？是不是独创的技术？受让方或被许可方一定要要求专利权人告之专利号，得到公告的专利申请文件。如果专利权人称需要保密，受让方可以根据专利号到国家知识产权局的专利文献中心进行检索，在得到申请文件后一般便能知道受让专利权的保护范围和发明创造的创新点所在。受让方如果不具有专业知识背景的话，应当请有关的专家对所受让或被许可使用的技术进行评估，切记不要盲目的崇拜"专利"俩字。

此外，在签订专利转让或实施许可协议之前，如果专利权人声称还带有专有技术的，受让方虽不能要求转让方透露专有技术的全部内容，但可以要求专利权人至少要告之专有技术和专利技术的关系，在专利技术中所起的作用，共同转让的必要性，是否属于运用实施的必然范围等。受让方也可以在与转让方订立保密协议后，要求转让方透露专有技术的内容，以便了解整个受让技术的范围。特别需要提醒的是，不管转让方对转让的技术如何声称保密，也不管专利权人是否提供了实际样品，受让方一定要坚持取得专利号和专利权授予的公告文本。

了解受让技术法律状态的目的，不仅在于知道专利权当前的有效与否状态
还要注意了解受让的技术是否已许可他人使用，专利权的来源是否原始取得，转让合同或实施许可合同的转让方是否有合法的主体资格进行转让等情况。受让方有权要求转让方对这些情况如实进行介绍，并提供相关的证据，受让方有权要求转让方对提供的证据的真实性承担相应的法律责任。

二、 重视确定转让费或使用费的数额以及支付方式

在市场经济的情况下，除非特殊的原因，无偿转让或使用一项专利技术是不可能的，但如何确定专利转让费或专利使用费已及支付方式仍有值得探讨的地方。一般说来，专利转让费和专利使用费的支付方式有所不同。对于专利转让费的支付，当事人通常会采用"一次定价、一次付清"的方式。对于专利实施许可，当事人采用的定价和支付方式会多样一些。如现在比较普遍采用的"支付入门费加产品销售额提成"、"单纯产品销售额提成"以及"入股分利"等方式都是一些比较好的方式。

为预防恶意转让专利权或恶意许可实施专利权等行为的发生，应当特别注意转让费或使用费的支付方式。因为恶意转让专利等行为的行为人，其唯一目的是为了非法牟利，如果所谓的"专利权"人确是出于恶意，其必然会要求受让者尽快的支付转让费或使用费，以尽快的达到自己的欺诈目的。因此，对于较大数额的转让费或使用费，受让方或被许可方不宜一次性的在短期内付清，尽可能的作到分期分批的支付，以在受让后短时间内发生纠纷时，能及时采取措施，制止损失的扩大。

例如在专利实施许可合同中，被许可方最好避免采取一次性支付专利使用费的"买断性"作法，宜采用"产品销售额提成"或"技术入股分利"的作法，以便最大可能的避免投资风险。而在专利转让合同中，即使不大可能采取"产品销售额提成"或"技术入股分利"的作法，受让方也应当尽量拉长支付转让费的期限。如受让方可以在合同中约定，根据专利技术实施的进程和阶段来分批支付转让费，以最大可能的避免风险。受让方只有在对所受让的技术有了非常全面的了解并确信其基本无风险时，才能在价格合理的前提下采用一次性支付专利转让费的方式。
转让费或使用费数额的确定，一定程度上取决于供求关系的利益需要和供求双方在主观上的迫切程度。大量的案例表明，往往受让者的主观迫切性越强，则受骗上当的可能性越大。因此，即使受让方非常想受让或使用一项专利技术，也应当科学地计算出合理的转让费或使用费的数额，而不能仅根据受让方自己的主观迫切愿望一拍脑袋草率作出决定。确定专利转让费或专利使用费的数额的确定一般要考虑这样几个因素：投资的总额、产品的成本、产品的销售价、现有市场和潜在市场、转让费或使用费在成本中所占的比例、投资的回收期限以及专利权的有效期限等。

三、 重视专利有效性条款的约定

专利有效性条款是关于专利权人有义务保证所转让的专利权和所许可实施的专利是符合授予专利权的条件的条款，因为专利权人只有保证所转让或许可实施的专利是有效的，才能保证受让方和被许可方享有实施专利的独占性权利。因此，在专利转让合同或专利实施许可合同中，受让方或被许可方应当特别注意此条款的约定，以保护自己的合法权益。

此条款的约定可以针对专利权有效性的不同情况作出分别的规定。

第一， 因为专利权人没有及时交纳专利年费而导致专利权提前终止的，则
合同可以约定被许可方可以不再支付专利使用费，并要求专利权人返还在不知情的情况下所支付的部分使用费；

第二， 转让或许可实施的专利在合同订立后，专利权因任何第三人提出请
求而被专利局宣告无效的，则合同可以约定其溯及力。受让方可以要求转让方返还已经支付的转让费或专利使用费，返还的比例可以根据使用的年限来决定。

第三， 实施专利如涉嫌侵犯第三人权利的，除了可以在合同中约定专利权人对此应承担的责任外，受让方还可以在合同中要求约定转让费或使用费的返还比例，损失赔偿的范围等事项。

诸如前叙的条款，合同当事人可以根据实际情况选择约定，也可以根据本
合同的具体情况协商确定。

综上所述，笔者认为：恶意转让专利权或恶意许可专利权的行为，仅靠预防措施当然不能杜绝其发生，但是预防措施的采取，将会在最大可能的范围内有效避免受让方损失的发生。因此，受让方对此予以重视，实在是一件何乐而不为的事情。

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