民诉法第七十九条赋予当事人申请鉴定的权利，鉴定对象是查明事实的“专门性问题”。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条对知识产权领域的“专门性问题”进行列举，技术类知识产权案件中比较常见的是第（一）项：被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同。

需要注意的是，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条不仅是对“专门性问题”的细化，还是对法官司法鉴定启动权的“授权书”，因为它提到“人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定···”。此处的用词是“可以”，法官的自由裁量权就在这可与不可之间。

为了对法官的自由裁量权进行限制，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条明确了“可以”的例外适用情形。

本文讨论的是第一条第（5）项，即通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实人民法院不予委托鉴定。最高人民法院曾经就该规定发布理解和适用，对于通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实为何不予委托鉴定，最高人民法院认为“一方面，类似的鉴定申请并不需要特别的科学技术和专门知识。另一方面，从审判效率和诉讼成本考虑，通过调查取证、现场勘验可以查明的问题无需委托鉴定。”换言之，鉴定旨在借助鉴定机构的相关设备和鉴定人员的专门知识为案件事实的查明提供支撑。如果法院工作人员具备相关设备和专门知识，考虑到审判效率和诉讼成本，则没有必要委托鉴定。

当下的司法实践中，技术调查官已经是技术类知识产权案件的“标配”，他们作为法官的“外脑”，弥补了法官理工科专业背景的不足。如果借助技术调查官的力量，法官已经具备“特别的科学技术和专门知识”，勘验足以查明事实，还有必要委托鉴定吗？

可以想见，技术方案本身的难度（即是否需要特别的科学技术和专门知识）和勘验过程的复杂程度是法官选择勘验或鉴定的影响因素之一。复杂技术方案的理解带给法官畏难情绪，耗时费力的勘验过程增加了法官的审限压力。然而，在专利法语境下，技术方案难易的判断主体或技术特征比对的主体是“本领域技术人员”。根据《专利审查指南》的定义，“本领域技术人员”是法律拟制的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。私以为，技术调查官是“本领域技术人员”这一法律拟制人的现实投射，是最契合“本领域技术人员”的现实存在。因此，应当由技术调查官对涉案技术方案的难易程度进行判断，并承担技术特征比对工作，法官不应该也不可能孤身应对复杂技术类知识产权案件的事实查明，因为这不符合技术调查官制度设立的初衷。

至此，前面设问的答案已经无需多言。应当看到，“特别的科学技术和专门知识”并非鉴定机构独有，技术调查官是最佳“平替”。借由技术调查官提供智力支持，法官有责任应该也有信心杜绝司法鉴定启动权的滥用，将当事人的合法权益和审判效率放到更高的位阶。